Consulta: ¿Por qué tanto escándalo e indignación con el caso de las clínicas que practican abortos ilegales? En todos los sectores profesionales hay fraudes, es necesario corregirlos y hacer las inspecciones necesarias para evitarlos, pero no hay que escandalizarse porque alguien consiga bordear las normas, al fin y al cabo, como dice la sabiduría popular: "hecha la ley, hecha la trampa".

Para responder, aunque brevemente a esta consulta, creo que es bueno partir de dos parámetros: en primer lugar, qué dice la ley sobre el aborto y en segundo, qué ocurre cuando se aborta. La reflexión sobre ello nos ayudará a establecer cómo se pueden armonizar la legalidad y licitud en el caso que nos ocupa.

Pero comencemos por relatar brevemente los hechos. El 26 de noviembre de 2007 la Guardia Civil detuvo a seis personas, entre ellas el director de las clínicas del grupo Ginemedex-TCB, Carlos Morín, en una operación dirigida por Fiscalía de Cataluña y un juzgado de instrucción de Barcelona, por una supuesta práctica de abortos ilegales. Estos hechos han removido profundamente muchas conciencias, incluso en personas defensoras del mal llamado "derecho al aborto", pues no hay que olvidar que el aborto no es en nuestro país un derecho, sino que sigue siendo un delito, que está despenalizado en tres circunstancias concretas.

Por otro lado, el "derecho al aborto" es una expresión engañosa, porque responde al prejuicio de afirmar que todo lo que la ley ampara es por ello mismo un derecho. Nada más lejos de la realidad y del sentido común, pues la conciencia social de cualquier estado reconoce la existencia de leyes injustas y, ¿qué es una ley injusta, sino una ley que reconoce derechos donde no los hay, o que no los reconoce donde sí los hay? El positivismo jurídico tiene estos problemas.

La ley del aborto en España es un claro ejemplo de positivismo jurídico, cuya característica principal es la pretensión de elevar a rango de justicia todo lo que la ley ampara. ¿Qué dice la ley del aborto en España? La ley orgánica 9/1985 de 5 de julio introdujo el artículo 417 bis al Código Penal para despenalizar el aborto en determinados supuestos(1): que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada; que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429; y que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas(2).

Quizá sea precisamente en la convulsión social que en la opinión pública han causado los abortos ilegales donde pueda leerse entre líneas la inconsistencia del positivismo jurídico, especialmente cuando toca cosas tan fundamentales como la vida. Se trata de ver la contradicción que siempre acompaña a las tomas de postura avaladas únicamente por la conveniencia o la costumbre social, es decir, por instancias neutras, impersonales que, sin embargo, se tienen por garantes de la validez de las normas y leyes. En efecto, si por una parte los abortos ilegales provocan horror, indignación e inseguridad social, llevando a grandes sectores de la opinión pública a clamar justicia, por otra parte, los abortos legales generan conciencia de ciudadanía, de autonomía democrática o mayoría de edad política por la satisfacción de unos derechos y, por tanto, de justicia. Sin embargo, en uno y otro caso, el hecho básico es el mismo: quitar la vida a un ser humano inocente. ¿Cómo es posible que un mismo hecho reciba valoraciones contradictorias y que esas valoraciones constituyan la sustancia de las leyes? Por otra parte, si la ley permite el aborto bajo determinadas circunstancias, ¿en qué queda el derecho a la vida como derecho fundamental?

Esta última pregunta nos lleva a considerar el segundo parámetro: qué ocurre cuando se aborta. Algunos piensan que no es lo mismo abortar un feto de 8 semanas que de 72 semanas, pero en esencia es lo mismo. El aborto es la eliminación de un ser humano que además es inocente. Esto quiere decir que el aborto no tiene que ver con el modo de ser de quien es eliminado, sino con su existencia. Lo que primera y principalmente se elimina con el aborto es la existencia de un individuo humano; concomitantemente, ello puede conllevar la supresión de algunos problemas (stress de la madre, riesgo para su salud física,...) Pero lo que básicamente está en juego es el dato incontestable de la existencia de un nuevo individuo humano. Abortar no tiene que ver con el modo de existir, sino con existir o no existir. La existencia no admite medias tintas: o se existe o no se existe, y ello hasta el punto de poder decirse que, por ejemplo, una planta no existe más que un individuo humano, existe de modo distinto e incluso podría decirse que existe de modo inferior, pero no menos que un hombre.

Por otra parte, todos los ordenamientos jurídicos de los países desarrollados reconocen que el derecho a la vida del ser humano es un derecho fundamental. Esto quiere decir que es un derecho que no se ha de conquistar, sino que exige ser respetado en cada uno de los individuos por el hecho de ser tales. En este sentido, es un derecho universal, no de unos pocos. El verdadero significado del derecho a la vida indica que todo individuo de la especie humana, por el mero hecho de existir, tiene derecho a que su existencia sea respetada.

Sin embargo, la ley del aborto en España introduce la posibilidad de no respetar la existencia de una nueva vida dentro de unos límites en el tiempo de la gestación: doce semanas para los casos en que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, veintidós semanas en el caso de que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas y en cualquier momento en el caso en que el embarazo suponga un grave peligro para la vida, o la salud física o psíquica de la madre. Desde el punto de vista de la existencia del no nacido, estos límites temporales no tienen ninguna significación: la existencia del nuevo ser es la misma a lo largo de todo el periodo gestacional. Sin embargo, desde el punto de vista del desarrollo embrionario estos tiempos delimitan la formación de estructuras que permiten al embrión tener sensaciones de dolor o placer. Para la ley del aborto, el derecho a la vida viene en parte condicionado por el desarrollo funcional que permite sentir placer o dolor, de manera que ese derecho es muy débil antes de alcanzar esa especificación funcional y relativamente fuerte cuando se la alcanza, pero en cualquier caso siempre está condicionado por la salud de la madre gestante.

Ante este planteamiento de la ley hay que decir que, el no reconocer un derecho fundamental como el derecho a la vida sobre la base de que el ser vivo en cuestión no es capaz de sentir dolor o placer es subvertir el orden fáctico de las cosas: es definir la existencia, que no admite coloraciones, a partir de un modo de existencia. Los modos de existencia pueden ser más o menos evolucionados, pero la existencia como hecho no. Por eso, decir que se puede matar un individuo humano mientras no haya desarrollado un sistema nervioso central -lo que le capacita para sentir placer o dolor- es definir el valor de un hecho básico, fundamental, a partir de una de sus especificaciones funcionales, es, como vulgarmente se dice, empezar la casa por el tejado.

Puestos a ello, entiendo perfectamente la sorpresa del que realiza esta consulta, pues si es legítimo abortar en las primeras semanas o incluso en las últimas, cuando el embarazo puede afectar al equilibrio psíquico de la madre, ¿por qué no tendría que ser lícito cuando afectara al equilibrio económico familiar, o a la afectividad de la madre que simplemente no desea a su hijo? ¿Quién es el Estado para determinar si la crisis de una madre es lo suficientemente fuerte para pautar un aborto? En otras palabras, afirmar que el aborto es admisible en determinados supuestos, es hacer del valor de la existencia humana algo hipotético, es decir, algo sujeto a acuerdos y pactos entre las distintas fuerzas sociales y la consecuencia lógica es el carácter provisional del valor de la vida, siempre a merced de los cambios en los acuerdos.

Pero la ley del aborto no es justa y no lo es porque no ampara ningún derecho. En efecto, precisamente porque el hecho de la existencia no admite matices, su valoración tampoco. La fuente del derecho fundamental a la vida no está en el pacto social, sino en el hecho mismo de la existencia. Por tanto, no existe un derecho a disponer de la existencia de ningún individuo humano, de modo que el concepto de "derecho al aborto" es una contradicción en los términos. Seamos consecuentes.

1.- Posteriormente, la ley orgánica 10/1995 del Código Penal dejaba vigente el artículo 417 bis del antiguo código.

2.- "No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en el centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1º: Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia o riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

2º: Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

3º: Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto".

Por el Observatorio de Bioética de la UCV.

Gloria Casanova.

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